En este caso, la Tesorería de la Seguridad Social negaba a nuestra cliente, una mujer, casada en régimen de separación de bienes, que pudiera encuadrarse en el régimen general, como trabajadora de la empresa, propiedad de su marido, una sociedad unipersonal con la que éste se dedica al alquiler de inmuebles. 

Dicho de otro modo, a juicio de la Tesorería de la Seguridad Social cualquier otro de los ocho mil millones de personas que habitan nuestro planeta podría ser empleado de dicha empresa de alquiler de inmuebles, menos la esposa del propietario, por muy en régimen de separación de bienes que esté. 

¿ Es decir, que a juicio de la Tesorería la mujer casada, aún en régimen de separación de bienes, ha de cotizar en el régimen especial, como autónoma ? Pues tampoco, porque – al negársele a la esposa la condición de trabajadora – la sociedad no se consideraría siquiera que desarrollase una actividad económica, sino que sería meramente patrimonial, puesto que no tenía ninguna otra empleada. 

Este singular rigor administrativo venía fundado, por un lado, en la presunción del artículo 305.2.b) del Texto Refundido de la Ley de la Seguridad Social, aprobado por el Real decreto Legislativo 8/2015, a cuyo tenor debe cotizar como autónomo quien tenga el control efectivo de la sociedad, y se presume que disfruta de tal control quien se encuentre unido, por vínculo conyugal, a quien posea más de la mitad del capital de la sociedad; y por otra parte, en el artículo 5 de la Ley 27/2014, del Impuesto de Sociedades, a cuyo tenor, en el caso de arrendamiento de inmuebles, se entenderá que existe actividad económica, únicamente cuando para su ordenación se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y jornada completa; condición de empleada que la TGSS negaba. 

Por ello, la consecuencia de sumar ambas normas provocaría como efecto, a juicio de la Tesorería, que la mujer casada en régimen de separación de bienes con un empresario, dueño de una sociedad arrendadora de inmuebles, no podría encuadrarse en el régimen general, porque controlaría la empresa; pero tampoco en el de autónomos, porque de no existir otros empleados no sería más que una sociedad patrimonial. 

Pues bien, a esta situación la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cantabria la califica de “limbo”, y le parece mal. Muy mal. Por dos razones: porque deja desprotegida a la trabajadora; y porque las presunciones del artículo 305 TRLGSS no son iuris et de iure, sino iuris tantum, y en este caso las pruebas destruyen la presunción contraria a la laboralidad de la relación. 

En BERDEJO-ABOGADOS sabíamos que no éramos pioneros, porque ya en otras ocasiones había triunfado en los tribunales la reclamación del cónyuge del empresario de poder ser encuadrado en el régimen general, pero que ello dependía de concretar, con detalle, los servicios prestados por la empleada, y probar suficientemente su horario, dependencia, sometimiento a instrucciones, percepción efectiva del salario, etc.  Mientras que, por el contrario, la empleada carece de toda facultad de administración de la sociedad, y ninguna participación en su capital. 

Siendo esto así, que lo era, y habiéndonos preocupado de demostrarlo, la presunción cede y la trabajadora puede descender del limbo a la tierra, como empleada del régimen general, por muy casada que esté con su jefe, porque trabaja de verdad y porque sus bienes están absolutamente separados y ella no tiene facultad alguna de administración ni disposición de las participaciones de la sociedad de su esposo, dedicada al arrendamiento de bienes como actividad económica.  

En esta ocasión ha habido final feliz. El matrimonio heteropatrimonial sale triunfante del frío salón de bodas de la TGSS.